如何避免企业间借贷合同被认定无效？
引言：在市场经济活动中，除了企业与金融机构之间发生借贷行为以及金融机构之间发生同业拆借之外，企业之间也经常会发生借贷行为。尤其在今年房地产行业金融监管政策趋紧的情况下，某些房地产企业为了融资，不可避免地会与一些非金融机构的企业发生借贷关系。
近期，笔者团队接到类似案例咨询，A企业曾多次向B房地产企业出借资金，并约定了2%的月利率。A企业需要了解法院会如何认定该借款合同的效力？是否存在合同无效的风险？若合同无效，A企业是否能主张利息？由此，本文将从贷款人的角度出发，分析企业间借贷合同效力风险。
一、何谓企业间借贷合同？
中国人民银行出台的《金融机构编码规范》规定了金融机构的范围，常见的金融机构包括：银行、信用合作社、财务公司、信托公司、金融租赁公司、汽车金融公司、货币经纪公司、证券公司、期货公司、保险公司、小额贷款公司等。一般来说，金融机构出于开展业务的需要，一方面会作为合同的一方与企业签订金融借款合同，另一方面两个金融机构之间也会发生同业拆借行为。区别于上述两种经营商业模式，企业间借贷合同是特指非金融机构法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间订立的，借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。
二、企业间借贷合同的效力如何？
关于企业间借贷合同的法律效力，目前主要适用的司法解释为《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“《民间借贷规定》”）。其中第十条规定“法人之间、非法人组织之间以及它们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在民法典第一百四十六条、第一百五十三条、第一百五十四条以及本规定第十三条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持。”原则上肯定了企业间借贷合同的效力。同时在司法实践中，最高院也持相同态度，例如（2016）最高法民终286号判决认为“该合同有关资金出借和到期还款的约定系各方当事人的真实意思表示，无违反法律、行政法规的强制性规定的情形，应当认定合同有效。”
尽管有《民间借贷规定》与最高院认定合同有效判决的先例，但司法实践中也存在认定企业间借贷合同无效的判决。根据《民法典》第一百五十七条规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”据此，一旦企业间借贷合同被认定为无效，《民法典》明确了借款人的本金返还义务。但根据司法实践中的判例，若贷款合同中约定的利率高于人民银行同期同类贷款利率，即便约定的利率并非过高，但因合同无效后法院仅支持后者，则会导致与贷款企业预期不符。例如在（2021）鄂0607民初1657号案件，法院未支持贷款合同中约定的24%的年利率，而是判决利息损失以人民银行同期同类贷款利率计算，目前被判决无效的民间借贷合同大多以此计算利息。
有鉴于借贷合同无效时对贷款人产生的上述不利后果，笔者将在以下列举分析何种情况下可能存在企业间借贷合同被认定为无效以及相应的应对建议，期望为企业提供参考。
三、哪些情形下企业间借贷合同可能会被认定为无效？应如何应对？
（一）合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效
《民法典》第一百五十三条第一款规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是，该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”
尽管《民间借贷规定》中引用了《民法典》的规定，但并未明确“法律、行政法规的强制性规定”是哪些规定。实践中，提到民间借贷通常会援引中国人民银行发布的《贷款通则》的规定，但是《贷款通则》的效力属于部门规章，应不属于民法典中规定的“法律、行政法规”。
为了确认哪些规定是影响贷款合同效力认定的“强制性规定”，笔者进行了司法判例的检索。在（2014）河商初字第0349号判决中，法院认为“根据我国《银行业监督管理法》第十九条的规定(未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动)……本案中，原告并非经批准设立的银行业金融机构，亦不具有从事银行业金融机构的业务资质，其与被告之间的借款行为因违反法律法规的强制性规定而无效。”
但是，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第十六条的规定，“如果强制性规范规制的是合同行为本身即只要该合同行为发生即绝对地损害国家利益或者社会公共利益的，人民法院应当认定合同无效。如果强制性规定规制的是当事人的‘市场准入’资格而非某种类型的合同行为，或者规制的是某种合同的履行行为而非某类合同行为，人民法院对于此类合同效力的认定，应当慎重把握，必要时应当征求相关立法部门的意见或者请示上级人民法院。”
综上，结合《民间借贷规定》的精神，笔者认为不宜单纯以违反《银行业监督管理法》的规定为依据直接认定企业间借贷合同无效。但是，如借贷行为损害国家利益或者社会公共利益的，则面临合同无效的风险。建议贷款企业在进行借贷时要守住“底线思维”，在贷款合同中严格限制贷款用途，要求借款人承诺绝对不能损害国家利益或者社会公共利益。
（二）合同因借款企业未将资金用于企业的生产、经营而无效
《民间借贷规定》第十条明确表述“为生产、经营需要订立的民间借贷合同”。但如何判断“为生产、经营需要”暂无具体标准，可能适用的判断标准包括：将借款用于约定用途、将借款用于企业主要业务、将借款用于营业范围中的用途、将借款用于与企业相关的任一活动。
根据笔者对相关司法判例的检索，法院在对资金用途的审查上较为宽松，但同时《民间借贷规定》第十四条第一款第三项规定了借款合同无效情形为：“出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的”。
综上，建议贷款企业在贷款前对借款企业及资金用途进行调查，并在借款合同中约定资金用途为借款企业主营业务或借款企业营业范围内业务用途，或进一步约定借款企业未按约定用途使用资金导致合同无效的，由借款企业承担相应的赔偿责任。
（三）合同因企业以借贷为业而无效
《九民纪要》第五十三条规定：“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效。”虽然企业未取得银行业金融机构的业务资质并不直接导致合同无效，但如果贷款企业以民间借贷为业，则借款合同仍存在被认定无效的风险。
根据笔者检索到的司法判例，（2021）鄂0607民初1657号判决中认为“本案原告A公司通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。”除上述判决外，还存在（2021）桂05民终417号、（2021）鲁0112民初8580号等大量判决以“出借行为具有反复性、经常性和营业性”为由认定企业间借贷合同无效。
综上，建议贷款企业避免发生以下情形，以免被认定为以民间借贷为业进而被认定合同无效：
第一、借款合同约定利息较高
在（2021）鄂0607民初1657号判决中，法院认为，该案的借贷合同订立时，受法律保护的最高年利率为24%，贷款企业约定了2%的月利率即24%的年利率，从客观上表现为企业的贷款业务是营利业务。
由此可见，贷款企业出借资金虽需产生一定的成本，法律也支持借贷合同中约定利息，但贷款企业不宜约定利率过高。若该企业不仅通过贷款行为获取利益，且获取的利益还占据该企业全部收入中的较高比例，则更容易被认定为以资金融通为常业。
第二、借贷合同中约定了较长的贷款周期
若贷款仅是为了“救急”，则一般认定为临时性调剂；但若贷款期限较长，并且结合较高的贷款金额及利息，则可能被法院认定贷款企业以民间借贷为业。
第三、贷款企业的贷款频率过高
从单个借贷合同看借贷期限可能过长，而从整体来看贷款企业的贷款行为可能过多。企业对贷款频率目前缺少参考标准，什么频率的贷款属于经常出借、反复出借，我们期待相关制度能够规定一个范围。
法院对借款企业资金用途审查宽松，但对贷款企业的贷款是否经常反复则相对更严格，且各个法院认定标准可能不尽相同，因此建议贷款企业对此因此更为谨慎。
（四）合同因贷款企业不是自有资金发放贷款而无效
《民间借贷规定》中明文规定两种企业非以自有资金发放贷款而无效的情形，包括“套取金融机构贷款转贷的”、“以向其他营利法人借贷、向本单位职工集资，或者以向公众非法吸收存款等方式取得的资金转贷的”。
在（2019）川1381民初5882号案件中，两家企业约定：乙企业以甲企业的名义向银行贷款，该项贷款的实际占有、使用人为乙企业，并由乙企业承担偿还责任及一切风险责任。乙企业按每年所剩贷款余额的1%计算费用给甲企业，直到还清贷款为止。本案中的转贷行为并非甲企业先向银行借款，再贷款给乙企业，但实际上与银行建立金融借款法律关系的仅为甲企业，贷款的发放与归还均由甲企业独立与银行进行，从银行的角度，甲乙企业并非共同借款人，因此本案中甲企业存在转贷行为。
值得注意的是，在2015年的《民间借贷规定》中规定只有当借款企业事先知道或者应当知道贷款企业的资金来源是上述两种方式，才会被认定为合同无效，但在2020年第二次修正时，“借款企业事先知道或者应当知道”已不作为合同无效的要件，只要贷款企业套取金融机构贷款转贷或向其他营利法人借贷、向本单位职工集资、向公众非法吸收存款，就会被认定为合同无效。此外，2015年的《民间借贷规定》中规定贷款企业套取金融机构贷款“高利转贷”的，借贷合同才会认定无效。而现行规定更为严格，无论利息如何约定，均认定合同无效。
综上，建议贷款企业必须以自有资金进行贷款。否则，无论是从金融机构处取得贷款资金出借，还是将从别处得到的资金进行转贷，都将会被直接认定为借贷合同无效。
