【摘要】行为人无证经营汽、柴油而可能涉嫌刑事犯罪：1.无证经营闭杯闪点>60℃的柴油的，不构成非法经营罪，也不构成危险作业罪；2.经营汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油的，可以构成危险作业罪，如同时无证经营的，可以构成非法经营罪；3.经营伪劣汽油、柴油的，并不必然构成销售伪劣产品罪。
自从2020年国家商务部废止了《成品油市场管理办法》之后，刑事司法对无证经营成品油案件的定性作了重大改变。司法实践中无证经营汽油案件极少，高发的是无证经营柴油、走私成品油（柴油、红油）行为，作为辩护过多起无证经营柴油、走私成品油案件的刑事律师，对此类案件特别是无证经营汽、柴油案件的罪名定性，谈一些办案体会，以飨读者。
一、有关成品油和非成品油概念
在承办无证经营柴油案件过程中发现，行为人往往辩解其经营的柴油不属于成品油，而是非成品油，因而辩解其行为不受成品油相应法律法规政策的调整。
那么，什么是成品油和非成品油？经初步检索，最早出现成品油概念是的1981年4月17日国务院《关于节约成品油的指令》以及1994年3月15日国务院《批准国家计委、国家经贸委关于改革原油、成品油流通体制意见的通知》（均已失效），两者规定的分类是石油（原油）和成品油。2006年11月16日商务部《成品油市场管理办法》（已失效），其中规定“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料。”2019年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》，对成品油概念也有类似定义。
依照上述规定，对油品的分类主要分为石油（原油）和成品油，成品油指的是汽油、煤油、柴油等油品，其性质是燃料用油。同时，法规政策除对润滑油有另行规定外，并没有检索到非成品油的概念。故，行为人无证经营柴油的，以非成品油作为抗辩理由一般难以成立。
二、无证经营闭杯闪点>60℃的柴油（不包括汽油）的，不构成非法经营罪，也不构成危险作业罪
非法经营罪的罪状之一，是指违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。2008年最高人民法院刑事审判第二庭《关于对未经行政许可经营成品油批发业务是否构成非法经营罪的意见》规定，在未取得合法有效的成品油批发经营批准证书的情况下，进行成品油批发经营业务，属于违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定限制买卖的物品的行为。对于扰乱市场秩序，情节严重的，可以非法经营罪追究刑事责任。
但是，2019年8月27日国务院《关于加快发展流通促进商业消费的意见》明确扩大了成品油市场准入。2020年7月1日商务部废止了《成品油市场管理办法》。因此，成品油不再属于国家所明确的限制买卖物品，也就是行为人如无证经营柴油，一般不再以非法经营罪追究刑事责任。当然，根据刑法从旧兼从轻原则，对2020年7月1日之前的相应无证经营行为一般也不再追究刑事责任。
需要注意的是，本节所称的无证经营柴油不再以非法经营罪论处，其前提是涉案柴油（不包括汽油），且经鉴定其闭杯（有的鉴定报告表述为“闭口”）闪点>60℃！同时，经营此类成品油行为，也不构成危险作业罪。具体理由将在下一节予以阐明。
三、经营汽油、闭杯闪点≤60℃的柴油的，可以构成危险作业罪，如同时无证经营，可以构成非法经营罪
首先，国务院《危险化学品安全管理条例》规定，成品油中的汽油以及闭杯闪点≤60℃的柴油均在《危险化学品名录》中，属于危化品。国家对危险化学品经营实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。也就是说，行为人无证经营柴油并非必然不构成非法经营罪；如果行为无证经营汽油、闭杯闪点≤60℃的柴油的，违反了《危险化学品安全管理条例》规定，可以构成非法经营罪。
其次，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）新增设危险作业罪。该罪名罪状中规定构罪条件之一是指，在生产、作业中违反有关安全管理的规定，涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动的，并要求具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的情形。
那么，经营汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油可能涉嫌危险作业罪，危险作业罪构罪前提应当是“具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险”，“现实危险”应当是指“千钧一发”状态，也就是说已经出现了重大险情，或者出现了小事故，最终没有发生重大或严重后果的情形。显然，刑法对危险作业罪入罪条件还是比较严格。
再者，行为人无证经营汽油和闭杯闪点≤60℃的柴油，如构成危险作业罪同时，又触犯了非法经营犯罪；同时构成非法经营罪、危险作业罪的，是想象竞合犯，应从一重罪，危险作业罪最高刑为有期徒刑一年，故应以非法经营罪定罪处罚。
四、经营伪劣汽油、柴油，并不必然构成销售伪劣产品罪
刑法规定的生产、销售伪劣产品罪，构罪前提是生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品。何为刑法意义的“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“不合格产品”，相应司法解释均有明确规定。《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》中也有类似以生产、销售伪劣产品罪定罪的规定。
但是，在司法实践中，人们购买汽、柴油主要通过加油站，而各地加油站除车辆现场加油外，往往以安全为由不允许用户购买散装成品油外带。许多厂矿企业的机器运行、工业产品的清洗等需要柴油，农户通过燃烧加热烘干农产品等也需要柴油，此类购买客户对油品质量要求不高，更希望能低于市场成品油的价格。行为人向此类用户销售的柴油实质上并不作为车辆、动力机器的燃料用油，也就是行为人销售的柴油，并不属于法规定义的成品油是燃料油的基本特性。在刑事案件中，认定为伪劣产品的关键证据之一是侦查机关委托有鉴定资质单位进行产品质量鉴定，而鉴定部门往往以《车用柴油》的国家标准作为鉴定依据，显然这样的鉴定意见，并不适合于此类案件。产品的用途不同，并不必然导致认定为刑法意义上的伪劣产品，因而不构成销售伪劣产品罪。
综上，就经营汽油、柴油行为，在司法实践中的若干情形进行了阐述分析。但司法实践中的案件可能具有不同的情形，在放开成品油市场准入的背景下，无证经营汽、柴油行为的刑事入罪，还需要根据具体情形，依法审慎认定。
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作者简介：龚永茂，大成律师事务所高级合伙人，大成刑委会理事，大成宁波办公室刑事部主任，专职刑事律师，办案逾千。著有《刑法罪名及量刑参考》。