摘要
以房抵债协议在破产程序中的效力及认定一直存在争议，如何进行公平认定以保障全体债权的公平清偿成为破产房企中亟待解决的问题，文章以管理人的视角，结合《全国法院民商事审判工作会议要》（以下简称“九民纪要”）的相关规定，试图为识别该种协议的效力与认定规则提供合理化路径。
随着“房住不炒”政策的提出与落实，“严控炒作，抑制房价”逐渐成为全国各级政府的核心政策目标之一，与之相对应的则是加速地产时代的落幕，越来越多的地产企业进入破产程序。房地产企业资金需求量大，在无法偿还到期债务时，往往会与债权人签订以房抵债协议，对于该类协议的性质与效力尚未有统一标准，在进入破产程序时，容易造成多方主体的利益对立，管理人能否正确解决冲突，不仅关系到破产程序的进程，更关系到破产法核心价值的实现。
壹 以房抵债协议在破产程序中出现的权利冲突
以房抵债协议与管理人解除权
《中华人民共和国企业破产法》（以下简称“破产法”）第18条赋予了管理人对双方当事人均未履行完毕的合同的解除权，以保障全体债权人利益。房地产企业作为典型的高杠杆型企业，资金需求量大，在债务履行期限届满前，甚至是借款之日即有可能与债权人签订《房屋买卖合同》并进行预告登记或过户；在债务履行期限届满之后，可能因现金流的问题与供应商或建设工程施工人等主体签订《房屋买卖合同》，若债务人所欠付的款项不足以支付房屋价款，则存在待履行合同的问题。
管理人若解除上述属于双方当事人均未履行完毕的合同，将产生合同自始无效的法律效果，即债权人仅得以普通债权的顺位受偿，债权人往往难以接受其在破产程序中的清偿顺序，极易造成现实冲突，阻碍破产程序的进程。
以房抵债协议与管理人撤销权
破产撤销权系指对于债务人在破产受理前的一定期限内，与他人进行的侵害债权人利益或者损害对全体债权人公平清偿的行为，管理人有请求法院予以撤销的权利，以实现破产财团最大化。《破产法》第31条及第32条列举了管理人有权撤销的行为，上述规定则使得以房抵债协议面临被撤销的境地。
实践中，以房抵债协议以房屋买卖为表现形式，其真实的意思表示系担保融资债权的实现，房屋买卖合同的外观下债权人常以极低的价格受让房屋。亦或是在抵债协议签订时，债务人尚不处于破产临界期，待进行房屋预告登记时或过户转让时，债务人已进入破产临界期，上述情况都可能导致房屋被管理人追回的后果。
以房抵债协议与债权人抵销权
《破产法》第40条规定，债权人在破产申请受理前对债务人负有债务的，可以向管理人主张抵销。破产抵销权作为一种个别清偿的例外情形，发挥着担保的效力，使债权实质取得类似担保权人的地位，可保证债权人在抵销范围内的全额清偿。实践中，此类情况的发生多是在有交易往来的供货商债权人中，双方在债务履行届满期后达成以房抵债协议，约定将货款转换为购房款，债权人据此主张抵销权，而此时的货款又已全额清偿，不符合撤销权对双方互负债务的前提条件，若是让与担保成立，债权人此时应主张别除权而非抵销权。
以房抵债协议与债权人别除权
在破产法理论上，通常认为，别除权是指债权人因其债权设有物权担保或享有特别优先权，而在破产程序中就债务人特定财产享有的优先受偿权利。实践中，大部分以房抵债协议的受让人都会进行合同备案登记或者预告登记，对于预告登记或合同备案是否能够产生物权效力直接关系到债权人的别除权行使。同时，签订以房抵债协议的债权人还可能涉及到法定优先权的问题，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》明确规定了工程价款优先受偿权不得对抗已交付或者交付大部分房款的购房人。在进行消费性购房者的认定时，多依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定：金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。大部分债权人往往无法满足第（二）项的规定，从而造成权利认定的冲突。
贰 以房抵债协议的概念与法律性质
为解决上述权利冲突，明晰以房抵债协议的效力，应先对以房抵债的概念与法律性质进行梳理：
以房抵债协议的概念
以房抵债系以物抵债的下位概念，此时的物特指房产，为更好理解以房抵债协议的法律性质，应对“以物抵债”的性质进行识别。以物抵债常见于我国的法学文献及相关司法实践中，但从《中华人民共和国民法典》（以下简称“民法典”）的角度，并未对以物抵债进行规定，即以物抵债协议属于无名合同。无名合同应适用合同的一般规则，即在合同成立的问题上，只要当事人之间没有特别约定以房屋交付作为合同成立的要件，特征上应参照买卖合同的规定，即以物抵债协议应为诺成合同，自双方达成合意时即成立。
以房抵债协议的法律性质
1.让与担保说
该种观点认为债权人与债务人签订房屋买卖合同并且办理备案登记的行为系以所有权转移的方式而为债权设定的担保为让与担保。《九民纪要》关于以物抵债条款中肯定了让与担保的效力，确立了让与担保在司法审判中的规则。
2.后让与担保说
杨立新教授认为履行期届满前设立合同时是否具有转移房屋所有权的外观是判断是让与担保或后让与担保的标准，如果此时没有伴随房屋权利转移外观即为后让与担保。这是一种实践中正在形成的习惯法上的非典型担保物权，后让与担保并不违反《物权法》关于流押禁止的有关规定。
3.抵押担保说
有学者认为以房抵债协议的性质可认定为设定不动产抵押权，表面上以房抵债协议是转移不动产的所有权，实际上追求的效果应是设立不动产抵押权。债权人与债务人所办理的商品房预售备案登记可达到设立抵押权的效果。
4.流押契约说
该种观点认为以房抵债协议名为买卖，实际上是我国物权法律所禁止的流押契约，应归属于无效，该种观点在九民纪要出现以前占据了很大市场，许多判决结果均受此观点的影响。
5.代物清偿说
代物清偿说从合同的角度进行解释，其目的是当债务人无法清偿到期债务时，以房屋买卖合同转移房屋所有权的方式来代替履行偿还原债务，通说认为其属于实践合同。
6.新债清偿说
新债清偿说认为以房抵债协议是以负担新债作为旧债的清偿，其目的是为了清偿债务，新债未履行的，旧债即不消灭，原则上应当认定以房抵债协议为诺成合同。
叁 管理人在破产程序中对以房抵债协议认定规则
通过对以房抵债协议的概念及性质的梳理，为解决实务中破产程序对以房抵债的认定问题，笔者认为应在采取新债清偿说的基础上，结合《九民纪要》的相关规定，通过房屋是否交付债权人、以房抵债协议签订时间等因素来进行债权的认定：
债务履行期限届满前的以房抵债协议
根据我国物权法律的规定，在债务履行期届满前签订的以物抵债协议，可能因为违反禁止流质条款而被认定无效。同时，因房产增值较快，房屋价值与签订合同时相比可能已有较大的增长，直接认可以房抵债协议的效力会造成双方利益的失衡。因此，为了防止债权人滥用其优势地位，通过以物抵债协议的方式谋取暴利，管理人应谨慎作出对以房抵债协议效力的认定。但是，流押或流质条款的无效并不导致整个以物抵债协议也无效。管理人应根据是否交付债权人来进一步判定协议的效力：
1.房屋尚未完成权属变更
此时的以房抵债协议其本质系担保功能，不能要求管理人继续履行房屋买卖合同。其次，房屋尚未完成权属变更，不具有物权效力，更不具有优先受偿效力。此时，管理人应该向债权人释明，让其以原债权债务关系进行债权申报，进而对基础债权进行审查与认定。
2.房屋已完成权属变更
房屋已完成了权属变更即已完成公示，构成了让与担保。若债权人主张对房屋的拍卖、变卖、折价款享有优先受偿权的，管理人应予以认定。若债权人主张其对房屋所有权的，房屋不属于破产财产，管理人不予确认。
债务履行期限届满后的以房抵债协议
1.房屋尚未完成权属变更
根据《九民纪要》第44条的规定，履行期届满后达成的以房抵债协议，若债权人请求交付的，经审查无恶意损害第三人合法权益的情形，且无其他无效事由的，应予以支持。但此时债务人已进入破产程序中，债权人往往已完全履行了自身义务，管理人已无按照《破产法》第18条行使解除权或者继续履行的基础。若此时债权人主张其已办理过网签、备案要求继续履行合同，笔者认为，网签、备案仅是行政机关对于商品房买卖的管理行为，并不产生物权变动效力，《九民纪要》对以物抵债采取新债清偿说，继续履行合同的做法让本应属于普通性质的债权拥有了物权性质的权利，违反了破产法中公平受偿的原则，应按照原债权债务关系进行审查与认定。
2.房屋已完成权属变更
如果房屋已交付给债权人，债权人则因简易交付规则享有房屋的所有权，该房屋不属于破产财产。此时管理人基于忠实义务应着重审查该以房抵债的行为是否构成《破产法》第31条、第32条所规定偏颇性清偿或是个别清偿，若构成上述情况，管理人应行使追回权，维护全体债权人的合法权益。
结 语END
综上所述，以房抵债的问题较为复杂，理论界与司法界都对如何认定该种协议作出了诸多有益探索，基于破产法的特殊价值考虑，管理人在处理以房抵债协议时要立足于破产法保障债权人公平受偿的原则，准确理解九民纪要的精神，在现行法律框架内对申报的债权进行审查与认定，敢于作为，积极推动破产进程。